“今日头条”为何输给“今日油条”

◎ 文 《法人》杂志全媒体记者 李辽

编者按：
在推进全面依法治国不断深入的大背景下，企业法治建设持续发展。对关键领域及核心技术的知识产权保护不断加强，对有再生希望的企业进行破产重组，为推动依法合规治企提供指导和借鉴。本刊邀请法学专家、法律学者、专业律师等，针对一些典型案例进行解析，以期对企业法治建设与合规管理、风险防控、高质量发展提供参考。

▲CFP

2020年，河南郑州一家名为“今日油条”的早餐店，因门脸撞脸新闻APP“今日头条”在网络上迅速走红。该店模仿“今日头条”APP风格做了斜框红底反白招牌，贴上了“关心你的才是好油条”等广告语。

很快，“今日头条”所属的北京抖音信息服务有限公司（下称“抖音公司”）以侵害商标权及不正当竞争为由，将“今日油条”早餐店所属公司河南今日油条餐饮管理有限公司（下称“今日油条”）及河南省郑州市金水区今日油条早餐店、河南烧烤者食品有限公司告上法庭，要求停止侵权及不正当竞争行为，消除影响，并索赔 200 万元。

2022年12月，广州知识产权法院一审驳回了抖音公司的诉讼请求，认为被诉标识与涉案注册商标在文字、含义、颜色等构成要素上不构成相同或相似，相关公众施以一般注意力易于区分，现有证据未能证实今日油条公司等具有混淆故意或已造成公众实际混淆，故今日油条公司等不构成商标侵权。抖音公司不服判决提起上诉，后又撤回上诉，使得该案维持一审判决。

本案的审理，把握了提升知识产权保护力度与防止知识产权权利人滥用权利限制竞争之间的利益平衡，对营造公平竞争的市场环境产生了积极影响，对于如何理解商标侵权与自由竞争的法律界限、明确合理借鉴与市场混淆的区别、鼓励商业创新和保障竞争秩序，具有十分重要的意义。

该案自立案之日起便引起广泛关注，并于2023年4月入选广州知识产权法院发布的2022年度十大典型案例。

【 专家点评 】

勿忽视对商标权利的限制

本案四大焦点

利益平衡是知识产权正当性的根基，该案上榜理由也与对利益平衡的考量有关。广州知识产权法院认为：“无论是从保护勤勉、鼓励创新、维护公平的层面，还是从维护消费者合法权益的层面出发，对驰名商标进行特殊保护都是必要和正当的。但是，对于驰名商标的特殊保护，应当基于利益平衡原则合理划定保护界限，避免对市场自由和公平竞争空间的随意挤压。”

本案存在四大焦点：其一，今日油条公司等的被诉行为是否构成普通商标侵权；其二，如果抖音公司4个注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，那么今日油条公司等的被诉行为是否构成对驰名商标的侵权；其三，今日油条公司等的被诉行为是否构成不正当竞争；其四，如果构成侵权，今日油条公司等应当承担怎样的法律责任。

对于上述争议，广州知识产权法院经审理认为，被诉标识与涉案注册商标在文字、含义、颜色等构成要素上不构成相同或相似，相关公众施以一般注意力易于区分，现有证据未能证实今日油条公司等具有混淆故意或已造成公众实际混淆，所以今日油条公司等不构成普通商标侵权。涉案注册商标使用的文字“头条”“今日头条”属于常用词汇，在新闻资讯领域使用显著性较弱。被诉侵权标识与涉案注册商标分别使用在完全不同的市场，抖音公司在餐饮领域不具有现实利益，双方在该市场上没有直接或间接的竞争关系，今日油条公司等未对驰名商标造成弱化、贬损或丑化，也不存在不正当利用驰名商标市场声誉的情形，故即使涉案注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，今日油条公司等亦不构成对驰名商标的侵害。今日油条公司使用的企业字号“今日油条”与“今日头条”区别明显，其在微信公众号、网站等使用的被诉侵权标识与“今日头条”手机APP的运行界面不构成相同或近似，二者广告语及海报存在差异，故今日油条公司等的行为亦未构成不正当竞争。

知识产权制度是利益平衡的产物

有专家指出，面对商标权的不断扩张，该案改变了只强调权利保护而忽视权利限制的状况。客观来看，今日油条公司等使用涉案“今日油条”等标识确实存在对抖音公司注册商标一定程度上的模仿，但该种模仿应认定属于合理范围，不应认定构成法律上的侵权。

在这里，模仿是人们行使表达自由权的体现，适度模仿是创新的基础。在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。

任何知识产权的取得，都是在公有领域元素上施加智力劳动后产生具有新价值的成果，构成商标的所有要素也都来自公有领域。如抖音公司涉案的4个注册商标，也是取材于公有领域的文字，均属于公有领域的常用词汇，本身显著性较弱。抖音公司将显著性较弱的具有竞争优势的常用词汇申请了注册商标，获得了商标权保护，通过多年使用也逐渐使该注册商标与抖音公司建立了较为稳固的联系。但是，抖音公司在行使商标权时应当受到一定限制，不能垄断常用词汇的使用。况且，“头条”“今日头条”与“油条”“今日油条”词汇的本身差异明显，新闻资讯与油条两个市场也差异巨大，抖音公司不能在其商业辐射力之外主张利益被侵害，商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间。

同时，本案被告在油条生意上使用“今日油条”，具有合理性和正当性，该言论表达自由不应被限制，否则将会导致商标权利人权利扩张。同时，言论表达自由是宪法赋予个人的权利，法律位阶高于作为私人权利的商标权，这是言论表达自由限制商标权利的一个重要原因，因此有了描述性正当使用和指示性正当使用。

包括商标制度在内的整个知识产权制度，是利益平衡的产物，不仅平衡竞争者之间的利益，还要平衡权利人与公共的利益。在言论表达自由与私权保护上，应当限制权利人的私权范围。

诚实信用原则是一切市场活动参与者均应遵循的基本准则，它要求当事人在不损害他人合法权益和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。无论是从保护勤勉、鼓励创新、维护公平的层面，还是从维护消费者合法权益的层面来说，对驰名商标进行特殊保护都是必要和正当的。但驰名商标不是特权商标，对驰名商标的保护也有界限，如果一味对驰名商标进行绝对的保护，有失公平且背离利益平衡原则。

如今，如何提升知识产权保护力度与防止知识产权权利人滥用知识产权限制竞争获得不正当利益，依法维护公平竞争的市场秩序，切实维护消费者、经营者合法权益和社会公共利益，是司法审判的重要任务。

选择固有显著性强的商标

本案提醒企业，在选择主打商标时，不能一味选择特别贴近市场的弱显著性商标，而应选择固有显著性强的商标。本案“今日头条”商标的选择就是一个典型案例，虽在前期该商标有利于市场宣传并让消费者迅速记住，但在获得知名度之后，保护范围会大大受限。

“今日”表达的是“今天的、当天的”，后面的被描述对象可以是新闻，可以是食品，可以是采摘的蔬菜水果。“今日头条”是“今天的头条新闻”的简要表达方式，“今日油条”是“今天的油条”的简要表达方式，即便有部分消费者看见“今日油条”会联想到“今日头条”，但这种联想产生的原因，基于表达方式本身，而非基于商誉或身份关系。看见“今日油条”，不会让公众有印象转移或混淆误认。

可见，商标固有显著性和获得显著性都会影响禁止权的范围，企业在选取商标时最好能兼顾。抖音公司权利商标缺乏固有显著性，其排他效力相较具有固有显著性的商标显然要低得多，体现在权利的限制上，就是不应赋予其全类保护的权利。在选择商标时，企业对此应有所预见，主动规避。

编审｜渠 洋

责编｜惠宁宁

校对｜张 波 张雪慧

来源｜《法人》杂志2023年09月总第235期